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《隆安建筑工程法讯》(第13期)
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《隆安建筑工程法讯》(第13期)

 2016年09月


 

本期目录

 

A新法快递2

l  财政部印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知 2

l 最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》2

l 最高人民法院发布《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》3

l  最高人民法院公布《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》3

 

B 新闻动态4

l  住建部、工商总局公布《建设工程勘察合同(示范文本)》4

    l  住房城乡建设部公布《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知4

l  国家发展改革委联合国家开发银行等5部门联合发布《关于实施“千企千镇工程” 推进美丽特色小(城)镇建设的通知》5

l  国家发改委发布《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》5

 

C 案例推荐6

l 固定总价合同之价款调整纠纷案6

 

 

重点导读

  • 2016年9月24日,财政部发布财金[2016]92号通知,印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》。该办法共七章,主要从项目识别论证、项目政府采购管理、项目财政预算管理、项目资产负债管理、监督管理方面规定了PPP项目财政管理的具体内容。

2016年11月17日,最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》,将于2016年12月1日起施行,对人民法院办理财产保全申请、接受、担保、解除各阶段作出了更加细化的规定。

2016年11月17日,最高人民法院发布《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,将于2016年12月1日起施行,为正确处理执行中变更、追加当事人问题作出了规定,将更有利于保障当事人、利害关系人权益。

2016年12月27日,最高人民法院公布 《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》,增设河南省郑州市、重庆市、陕西省西安市三个最高院巡回法庭设立点,并进一步明确各巡回法庭管辖区域,该《规定》于自2016年12月28日起施行。

 

 

 

 

●财政部印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》

 

内容摘要:

2016年9月24日,根据《预算法》、《政府采购法》及其实施条例、《企业国有资产法》、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号),发布《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》,主要针对PPP项目的前期项目识别论证,纳入PPP项目开发目录的项目政府采购管理,财政部对PPP项目的预算管理,已投入运营项目的资产负债管理,运营PPP项目的项目公司的项目资产负债管理,PPP项目各参与方、各财政部门及社会对项目财政监督作出了全面的规定。

律师点评:

本暂行办法,明确了PPP项目建议提出、编制项目实施方案、开展物有所值评价及财政承受能力论证的具体部门,强调了民营资本、外资企业参与PPP项目的平等性,禁止以PPP项目名义举借政府债务。强调了对项目准备、采购和建设阶段信息,项目运营阶段信息,财政部门信息,除涉及国家秘密、商业秘密外,均进行信息公开。

本暂行办法的公布规范了政府及社会资本方参与PPP项目时的资产投入行为,防止政府方在PPP项目中滥用国家资产,也使社会资本方更加了解政府投入资产情况。

官方网址:http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201610/t20161020_2439665.html

 

 

 

●最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》

 

内容摘要:

2016年11月17日,最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》,于2016年12月1日起施行。该《规定》共29条,规定了保全担保可通过与保险公司签订财产保全合同险,并由保险公司向法院出具担保书以确定保险公司承担保全担保的责任;申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院,书面申请通过该系统查询被保全人的财产;法院责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十,申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。

 

律师点评:

   实践中,因财产保全设置的要求偏高、操作不规范等引发的保全难和保全乱问题比较突出,《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的出台,确立了保险公司担保保全的新方式,明确了网络执行查控系统的应用,规定了法院责令申请保全人提供财产保全担保的限额。该司法解释的公布降低了保全担保的比例,明确了免于担保的情形,更大程度的减轻了申请保全人的负担。

 

官方网址:http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-30101.html

 

 

●最高人民法院发布《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

 

内容摘要:

2016年11月17日,最高人民法院发布《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,将于2016年12月1日起施行。该规定共35条,规定了当申请执行人分立、终止、撤销、将债权转让给第三人及被执行人分立、终止、撤销等情形下,执行当事人以及法院变更追加当事人的具体办理方式。

律师点评:

 

在建设工程领域,承发包双方均可能存在企业分立、终止、出资不实、抽逃资金等问题,该规定的公布施行使执行当事人在处理变更、追加当事人问题时有法可依。这项制度在反制规避执行、迅速实现债权、减轻当事人讼累等方面将发挥重要作用。

官方网址:http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-30091.html

 

 

●最高人民法院公布 《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》

内容摘要:

《规定》共13条,规定了巡回法庭的设置地点、巡回区域、机构性质、受案范围、巡回法庭的当事人向巡回法庭提交材料程序,并且对巡回法庭工作方式、合议庭组成、裁判文书签发、审判管理等问题也作出了规定。

律师点评:

对于建设工程类案件,工程专业性要求很高,全国法院受理工程类案件往往到二审阶段仍不能得到公正判决,更多当事人欲通过申请再审方式维护自身权益,最高院巡回法庭的增加,减轻了最高院本部的案件审理压力,便于全国更广区域的当事人申请启动审判监督程序,也会使法治更趋公正。

官方网址: http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-33872.html

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●住建部、工商总局制定《建设工程勘察合同(示范文本)》

 

内容概要:

2016年9月12日,住建部、工商总局制定了《建设工程勘察合同(示范文本)》(GF-2016-0203),自2016年12月1日起执行,同时《关于印发<建设工程勘察设计合同管理办法>和<建设工程勘察合同>、<建设工程设计合同>文本的通知》(建设[2000]50号)同时废止。

《示范文本》适用于岩土工程勘察、岩土工程设计、岩土工程物探/测试/检测/监测、水文地质勘察及工程测量,工程勘察活动及岩土工程设计,《示范文本》的公布更加规范了工程勘察市场秩序,更加有利于保护发包人、勘察人的合法利益

《示范文本》分合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分,合同协议书共12条集中约定了合同当事人基本的合同权利义务,通用条款一般约定、发包人、勘察人、工期、合同价款与支付、变更与调整、索赔等17项内容,专用条款对通用条款进行细化、完善、补充,当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况进行修改。

官方网址:http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201610/t20161010_229118.html

 

 

 

●住房城乡建设部公布《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知 》

 

内容概要:

2016年10月14日,住建部发布《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》,将于2016年11月1日起实施。

《通知》规定,除各类别最低等级资质外,取消关于注册建造师、中级以上职称人员、持有岗位证书的现场管理人员、技术工人的指标考核;取消通信工程施工总承包三级资质标准中关于注册建造师的指标考核;调整建筑工程施工总承包一级及以下资质的建筑面积考核指标;对申请建筑工程、市政公用工程施工总承包特级、一级资质的企业只对进入全国建筑市场监管与诚信信息发布平台的企业业绩进行有效认定。

《通知》的公布与实施大大简化了建筑业企业资质标准部分指标。

官方网址:http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201611/t20161121_229584.html

 

 

●国家发展改革委联合国家开发银行等5部门联合发布《关于实施“千企千镇工程” 推进美丽特色小(城)镇建设的通知》

 

内容概要:

 2016年12月12日,国家发展改革委联合国家开发银行等5部门联合发布通知,拟组织实施美丽特色小(城)镇建设“千企千镇工程”。根据《通知》,“千企千镇工程”的典型地区和企业,可优先享受有关部门关于特色小(城)镇建设的各项支持政策,优先纳入有关部门开展的新型城镇化领域试点示范。

《通知》的发布为开展特色小镇PPP项目的企业提供了有利的政策保障,同时明确将加大政府方对特色小镇PPP项目的资金支持。

官方网址http://www.gov.cn/xinwen/2016-12/13/content_5147553.htm#1

 

●国家发改委《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》

 

内容概要:

2016年12月21日,国家发展改革委、中国证监会联合发布《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》,《通知》要求各省级发改委于2017年2月17日前,推荐1至3个首批拟进行证券化融资的传统基础设施领域PPP项目,报送国家发改委,并对各省级发改委会同相关行业主管部门应当重点推行资产证券化融资的PPP项目条件作出了具体规定。

《通知》的发布为PPP项目社会资本方采用创新方式融资提供了政策支持,同时为其提供了资金退出渠道,有效降低了社会资本方融资成本。

官方网址http://www.gov.cn/xinwen/2016-12/26/content_5153144.htm

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●固定总价合同之监理费调整纠纷案

 

一、基本案情

2011年1月, 某总包单位就某核电厂排水隧道及闸门井工程向监理公司发出招标邀请,规定工程投资金额。因招标时总包单位仅提供工程投资额,并未提供工程施工图纸(招标时尚未完成设计)、工程量清单、工程地质勘查资料等其他参考资料,且该工程依法属于必须监理工程。故监理公司按照《监理招标文件》提供的工程投资额及《建设工程监理与相关收费服务收费管理规定》(发改价格[2007]670号,简称《监理收费规定》)计取监理服务费并进行报价。

中标后,双方于2011年5月签订《委托监理合同》,合同约定监理服务费为固定总价。其中,通用条款第10条第3款约定监理合同价款为固定总价,不因法规变化、工程变更、地方工程造价管理部门公布的价格和费率调整而变化。但前述固定总价约定的风险范围并不包括工程投资额的变化,招标文件及监理合同既未规定投资额仅供参考不作报价依据,也未约定投资额变化不作为监理费调整依据。2011年5月监理公司进场开始监理服务,2011年6月23日,总包单位将工程图纸交付给申请人。从监理公司进场至2011年11月10日,一直进行竖井工程(合同约定之外的工程),2011年11月11日,正式实施隧道及闸门井工程。监理过程中,监理公司发现本工程实际投资比招标时提供金额高出1.34亿。

2013年7月25日,隧道工程竣工验收正式通水,直至2014年10月,监理人员工才撤场。监理公司自2013年9月23日起,多次发函请求调整监理服务费,而总包单位以合同约定固定总价为由不予调整。

2016年9月,监理公司依据《委托监理合同》向申请仲裁,总包单位抗辩称“固定总价不应调整,《监理收费规定》已作废本案监理服务费应执行市场报价,不应作为调整依据”。

 

二、争议焦点

固定总价合同的监理费是否可以调整及如何调整。

三、裁决结果

仲裁庭最终裁定,根据《建设工程监理范围和标准规定》及《监理收费规定》,本案工程必须实行监理,监理服务费用应执行《监理收费规定》相关规定。工程投资额变化是由于招标阶段设计方案、地质资料不完备造成的,工程投资额的变化也不属于合同规定的风险范围之一,监理服务费用应该调整。本案工程投资额由总包单位提交的施工图预算书中确认的金额,并按照《监理收费规定》计算方法认定应增加监理服务费135.25万元。

 

四、裁决理由

一、关于本案合同项下监理服务费是否应予调整问题。

(一)招标阶段总包单位提供的工程投资额并不准确。

首先,系统全面的工程概算的编制是以规范的工程项目初步设计为依据,涉案工程在招投标阶段仅有一个方案,尚无施工图设计,总包单位招标文件中给出的工程投资额没有规范的初步设计成果为依据,在建设工程量、构筑型式以及主要人工、材料和机械的消耗等缺乏全面、有效的计量基础,该工程投资额编制的深度和准确性明显不足。其次,总包单位在招标文件中给出的工程投资额中仅考虑了隧道工程的一般性支护措施,存在明显不足,该工程投资额存在较大的不确定性,有可能与工程造价实际情况存在明显偏差。再次,总包单位以概算指标法得出工程概算投资额难以认定被申请人在招标文件中给出的涉案工程投资额的计算方法的科学合理性和结果的准确性。

总包单位在招标文件中给出的涉案工程投资额在编制依据、深度和准确度等方面明显不足,属对涉案工程投资大体情况的投资估算,远没有达到工程概算深度,并且总包单位没有充分的证据证明其曾就此等实际情况告知过监理公司。

(二)工程投资额变化是否属于固定总价合同项下风险范围之一。

工程投资发生变化,是由于招标文件中的涉案工程投资额在计量编制依据充分性、方法的科学性和编制的深度、准确性等方面均存在明显不足,而在施工图设计完成后的工程预算以详实的设计成果为依据,运用科学规范的方法对工程投资额的计量和测算,是全面的深化和细化,准确度明显提高,两者之间投资额度的变化不能如总包单位所主张的是在施工过程中局部调整的工程变更,故难以认定投资额变化属于双方之间《委托监理合同》约定的风险范围。

二、关于本案合同项下监理服务费的计取问题

根据《建设工程质量管理条例》第十二条以及建设部于2001年1月根据 《建设工程质量管理条例》制定并发布的《建设工程监理范围和标准规定》第七条的规定。为此,仲裁庭可以认定,涉案工程属于依法必须实施监理的建设工程项目。《监理收费规定》是建设工程监理收费和投标报价的重要依据,也是行业内判断建设工程监理服务费用是否规范、公平的主要基准;尽管国家发展改革委2015年2月11日发布并于 2015年3月1日执行的《关于进一步放幵建设项目专业服务价格的通知》(发改价格〔2015) 299号)明确规定,对实行政府指导价管理的建设工程监理服务价格放开,实行市场调节价,但本案合同的签订和监理单位依约开展的建设工程监理服务工作发生在此前的2011年至2014年。因此,将《监理收费规定》作为其投标报价、计算本案合同项下监理服务费和提出本案仲裁请求的依据,并无不妥。

从工程实践看,在完成工程初步设计和概算投资计量后进行建设工程监理招标可以较清楚判断监理服务的工作量、难度,较准确进行监理服务费的投标报价;同一建设工程项目的工程预算是工程概算基础上的深化和细化,计量的结果会更准确,两者紧密关联;从涉案工程看,没有开展并形成工程初步设计成果,而是由方案设计直接进行的施工图设计,在实际已经作出施工图工程预算情况下,强调应按照《监理收费规定》要求的工程概算投资额计取监理服务收费,是对《监理收费规定》的机械、片面理解,也不符合涉案工程实际情况。故以工程预算投资额作为其调整监理费的依据,并无不妥。

 

五、律师点评

本案争议焦点在于固定总价合同项下工程监理服务费用是否应予调整以及如何调整。固定总价模式下合同价款也并非不可调整,当存在合同约定的风险范围之外的情形,并有相应的法规政策规定的情况下,固定总价合同亦可根据实际进行调整。关于如何调整问题,属本案难点之一,因监理公司并无工程概算明细,也没有正式的预算书,本案工程也未作出最终的结算。但仲裁期间,总包单位提交施工图预算书自认投资额比招标文件公布的高出近7000万。工程实践中,预算属于更加深入准确的概算,再无准确的工程概算投资额情况下可将工程预算值为基数套用《监理收费规定》中规定的计算方法计取监理服务费用。

 

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