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《隆安建筑工程法讯》(第6期)
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《隆安建筑工程法讯》(第6期)

2014年8月


本期目录

A新法快递2

最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》2

最高院执行局就前述《解释》答记者问2

B 新闻动态3

住建部公布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》3

2013年仲裁受案量首次突破10万件3

隆安律师应邀在江苏徐州做工程法律培训讲座3

C 案例推荐4

云南白药股权纠纷案引发的思考(转载)4

D 附件5

附件1:最高院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息使用法律若干问题的解释》(全文)5

附件2:最高院执行局就前述《解释》答记者问(全文)6

附件3:住建部公布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(全文)9

附件4:云南白药股权纠纷案引发的思考(转载)13

 

重点导读

  • 2014年7月7日,最高人民法院发布迟延履行期间债务利息计算的司法解释(法释【2014】8号)。本所律师认为,该司法解释架空了民诉法规定的“双倍支付”,对债权人不利,减轻了债务人的债务利息压力,有可能加剧“执行难”。

  • 2014年7月1日,住建部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市【2014】92号)。该意见包括:淡化建筑企业资质强化个人执业资格;非国有资金项目由业主自行决定是否进行招标发包等。本所律师认为,该改革意见将有助于减少企业资质管理和招投标方面的腐败机会和权利寻租,对私营投资及建筑企业是利好消息。

  • 2014年7月23日,最高人民法院就陈发树VS云南红塔集团就云南白药股权转让纠纷案作出终审判决,判令云南红塔集团返还陈发树22亿元本金及利息,陈发树其他诉讼请求被驳回。该案被称为“国内最大股权纠纷案”,倍受法学界、企业界关注。本所律师认为,就该案所反映的股转转让法律风险在其他经济合同中同样值得借鉴。


A新法快递

 

内容概要:

2014年7月7日,《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕8号 )予以公布,自2014年8月1日起施行。

该司法解释规定迟延履行期间债务利息包括两部分,即一般债务利息和加倍部分债务利息。其中一般债务利息根据生效文书计算,如生效文书未裁决利息,则一般债务利息不予计算;加倍部分的债务利息根据生效文书确认的金钱债务(不含一般债务利息)按照日万分之1.75计算,折合年利率为6.39%。

律师点评:

本所律师认为,该司法解释架空了民诉法规定的“加倍支付”,减轻了对债务人“老赖”的利息惩罚力度,对债权人严重不利(比如:若生效裁判没有确认支付利息,则迟延履行期间债务利息仅为6.39%;履行期限届满前的债务利息不能作为加倍支付利息的计算基数等),可能加剧“执行难”。

官方网址:http://www.chinacourt.org/law/detail/2014/07/id/147935.shtml

全文查阅:详见附件1。

 

内容概要:

2014年7月30日,最高人民法院公布了《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。最高人民法院执行局负责人接受了记者采访,并回答了记者提出的问题。

律师点评:

执行局解答认为应从平等保护当事人合法权益的原则出发,平衡了当事人的利益,以求执行措施合理得当。本所律师认为迟延履行的债务利息应带有惩罚性,而不宜强调双方当事人的平等,事实上行政罚款滞纳金、银行贷款迟纳金、欠税滞纳金标准等均体现惩罚性。

官方网址:http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1354917.shtml

全文查阅:详见附件2。

 

 

B 新闻动态

 

  • 住建部公布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》

内容概要:

2014年7月1日,住建部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市【2014】92号)。该意见的特色内容包括:淡化建筑企业资质,强化个人执业资格;非国有资金项目由业主自行决定是否进行招标发包;鼓励总包单位拥有独资或控股的施工劳务企业。

律师点评:

本所律师认为,该改革意见将有助于减少企业资质管理和招投标方面的腐败机会和权利寻租,对私营投资及建筑企业是利好消息。

官方网址:http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jsbwj_0/jsbwjjzsc/201407/t20140707_218403.html

全文查阅:详见附件3。

 

  • 2013年仲裁受案量首次突破10万件

内容概要:

国务院法制办公室政府法制协调司副司长袁诗鸣在此间召开的2014年全国仲裁工作座谈会上介绍,2013年,全国225家仲裁委员会共受理案件104257件,年受案量首次突破10万件。与仲裁法实施之初相比,是1995年受案1048件的近100倍。

2013年全国仲裁委员会被人民法院裁定撤销仲裁裁决的案件有155件,占案件总数的0.15%。被裁定不予执行的仲裁裁决的案件有63件,占案件总数的0.06%,而这个数字在上一年是0.12%,下降了近一半。

律师点评:

商事仲裁作为经济纠纷解决方式之一,其保密性、快捷性和可执行性有其独特优势,特别是涉外经济纠纷的强制执行力优势、以及新民诉法实施后裁判文书上网公示制度对于注重保密的客户而言,仲裁比起诉讼具有独特优势。

官方网址:http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-06/06/content_5579303.htm

 

  • 隆安律师应邀在江苏徐州做工程法律培训讲座

内容概要:

2014823-24日,中国专家学者学会在江苏徐州市举办为期两天的工程法律研讨会。隆安所李高来律师应邀作工程法律专题培训,内容包括施工合同纠纷司法解释(二)征求意见稿、强制执行的最新司法解释及强制执行措施、住建部建筑业改革意见及建筑业改革动向等。

 

C 案例推荐

  • 云南白药股权纠纷案引发的思考(转载)

内容概要:

2014年7月23日,最高人民法院就陈发树VS云南红塔集团就云南白药股权转让纠纷案作出终审判决,判令云南红塔集团返还陈发树22亿元本金及利息,陈发树其他诉讼请求被驳回。历时三年半的原福建首富陈发树与云南红塔集团就云南白药12.32%股权纠纷案,被称为“国内最大股权纠纷案”,倍受法学界、企业界注。

律师点评:

本所律师认为,就该案所反映的股转转让法律风险如:附条件的合同合同条款及合同效力、交易安排与价格变动风险、审批主体与审批期限等风险防控,在其他经济合同中同样值得借鉴。

官方网址:http://www.enterpriselaw.cn/news/3829.html

全文查阅:详见附件4。

 


D 附件

 

附件1:最高院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息使用法律若干问题的解释》(全文)

 

最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释 
2014年6月9日最高人民法院审判委员会第1619次会议通过) 
法释〔2014〕8号 

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》已于2014年6月9日由最高人民法院审判委员会第1619次会议通过,现予公布,自2014年8月1日起施行。

最高人民法院

2014年7月7日

为规范执行程序中迟延履行期间债务利息的计算,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,结合司法实践,制定本解释。

第一条 根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息

迟延履行期间的一般债务利息,根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算。

加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间

第二条 加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算;生效法律文书确定分期履行的,自每次履行期间届满之日起计算;生效法律文书未确定履行期间的,自法律文书生效之日起计算。

第三条 加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日;被执行人分次履行的,相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。

人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的,相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日;人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的,计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日;人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的,计算至财产变价完成之日。

非因被执行人的申请,对生效法律文书审查而中止或者暂缓执行的期间及再审中止执行的期间,不计算加倍部分债务利息

第四条 被执行人的财产不足以清偿全部债务的,应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务,再清偿加倍部分债务利息,但当事人对清偿顺序另有约定的除外。

第五条 生效法律文书确定给付外币的,执行时以该种外币按日万分之一点七五计算加倍部分债务利息,但申请执行人主张以人民币计算的,人民法院应予准许。

以人民币计算加倍部分债务利息的,应当先将生效法律文书确定的外币折算或者套算为人民币后再进行计算。

外币折算或者套算为人民币的,按照加倍部分债务利息起算之日的中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该外币的中间价折合成人民币计算;中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币,按照该日境内银行人民币对该外币的中间价折算成人民币,或者该外币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算。

第六条 执行回转程序中,原申请执行人迟延履行金钱给付义务的,应当按照本解释的规定承担加倍部分债务利息。

第七条 本解释施行时尚未执行完毕部分的金钱债务,本解释施行前的迟延履行期间债务利息按照之前的规定计算;施行后的迟延履行期间债务利息按照本解释计算。

本解释施行前本院发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准

 

 

 

附件2:最高院执行局就前述《解释》答记者问(全文)

 

发挥迟延履行利息制度作用积极推动执行工作有效开展

——最高人民法院执行局负责人答记者问

 

 

    2014730日,最高人民法院公布了《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。最高人民法院执行局负责人接受了记者采访,并回答了记者提出的问题

    《解释》的出台有利于执行工作的开展

    问:制定《解释》的背景和目的是什么?

    答:近年来,最高人民法院不断完善和增强执行措施和手段,一些对被执行人有威慑力的制度和机制相继建立,限制高消费制度、失信被执行人名单制度、网络查控机制等成为强制执行的有力武器,有效地推动了执行工作的开展。迟延履行利息制度是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的执行措施。该制度在促使债务人及时履行义务和补偿债权人损失方面有一定积极作用。但是,既有规定较为原则,导致各地法院理解不同、做法不一,不仅损害了法律的统一性和严肃性,也导致该项制度的作用难以充分发挥

    为了解决这些问题,自2012年初开始,最高人民法院执行局组织人员赴多地进行调研,起草了本解释初稿。之后,我们多次征求全国人大法工委、中国人民银行等相关部门的意见;听取了部分法官和律师的建议。根据这些意见和建议,我们数易其稿。最后,最高人民法院审判委员会讨论通过本解释。

    问:《解释》坚持的原则是什么?

    答:我们在制定这部解释时主要坚持了两项原则。一是法定原则。民事诉讼法第二百五十三条明确规定,被执行人迟延履行的,“应当”支付迟延履行期间的债务利息。通过文义解释的方法,无论申请执行人是否申请,法院都应当依职权计算迟延履行期间的债务利息。二是平等保护当事人合法权益的原则。迟延履行利息制度的任务在于促使债务人履行义务,从而实现债权人的债权。虽然该制度的主要目的是保护债权人的合法权益,但是,也不能过分加重债务人的负担。如果利息负担过重,致使债务人放弃偿债的努力,反而不利于及早实现债权。因此,本解释从平等保护当事人合法权益的原则出发,平衡了当事人的利益,以求执行措施合理得当

    问:该解释与之前的有关规定有何不同,有哪些新规定?

    答:之前的有关规定散见于多个司法解释之中,没有形成体系。《解释》对迟延履行期间债务利息计算问题作较为系统的规定。《解释》全文共七条,主要解决了三个问题:一是如何处理迟延履行期间的债务利息中加倍部分债务利息与一般债务利息的关系;二是如何计算迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息;三是特殊情况下加倍部分债务利息如何计算。

    本解释第一次明确规定了一般债务利息与加倍部分债务利息的关系,计算加倍部分债务利息的截止时间、扣除期间,外币案件如何计算加倍部分债务利息等;重新规定和细化了起算时间、执行款项的清偿顺序等。

    加倍部分债务利息的相关规定

    问:《解释》中的“一般债务利息”和“加倍部分债务利息”是什么关系,如何计算?

    答:根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算后的迟延履行期间的债务利息”是一个整体概念,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分。

    一般债务利息,是指在生效法律文书中,根据实体法规定(如合同法)所确定的利息。例如:一份判决确定,债务人应支付自双方签订合同之日起至款项付清之日止,按双方合同约定的日万分之五的利率计算的利息。那么,在本案中,按照日万分之五计算的利息就是一般债务利息。应当说明的是,并不是所有的金钱给付案件都有一般债务利息,侵权损害赔偿等案件通常就没有支付一般债务利息的内容。加倍部分债务利息,是指在强制执行程序中,被执行人因迟延履行,根据民事诉讼法第二百五十三条的规定而应多支付的利息。

    加倍部分债务利息采用单独的计算方法,与一般债务利息的计算没有关系。通俗地讲,就是两者“各算各的,互不影响”。具体而言,计算一般债务利息,根据生效法律文书确定的基数、起止时间、利率等计算;计算加倍部分债务利息根据本解释规定的方法计算。

    问:计算加倍部分债务利息的基数如何确定?

    答:《解释》规定,基数不包含迟延履行期间开始前的一般债务利息。因为,在多数有一般债务利息的执行案件中,计算加倍部分债务利息和迟延履行期间的一般债务利息,已经充分保护了债权人的权益。计算加倍部分债务利息具有惩罚性,但惩罚应当适度,生效法律文书指定履行期间届满前的一般债务利息也作为计算基数,计算结果较高,不符合平等保护当事人合法权益的原则。

    问:加倍部分债务利息为什么以固定利率计算,为什么利率标准为日万分之一点七五?

    答:我们在制定本解释期间,恰逢我国进一步推进利率市场化改革。2013720日起,我国全面放开金融机构贷款利率管制。20131025日,贷款基础利率集中报价和发布机制正式运行。贷款基础利率集中报价和发布机制正式运行后,中国人民银行仍将在一段时间内继续公布贷款基准利率,以引导金融机构合理确定贷款利率,并为贷款基础利率的培育和完善提供过渡期。从长远看,中国人民银行可能不再公布贷款基准利率,而现阶段的贷款基础利率又不完善,我们认为较为妥当的方法就是使用固定利率。而从国外立法看,有的国家计算判决之债的利息采用的也是固定利率。

    本解释采用的日万分之一点七五的利率是以近十年执行的金融机构人民币贷款基准利率的平均值换算成日利率得出的。该利率换算成年利率为6.39%,现行人民币三至五年(含五年)期的贷款基准利率为6.40%,二者基本一致。

    《解释》对债务人和债权人有何影响

    问:该《解释》不再以2倍的金融机构贷款基准利率计算迟延履行期间的债务利息,结果会不会比根据之前规定计算的利息少?这样能否体现惩罚性?对债权人的权益是否有影响?

    答:之前的规定,以2倍的金融机构贷款基准利率计算迟延履行期间的债务利息,而本解释规定加倍部分债务利息的利率标准基本与金融机构贷款基准利率相同,单从利率的倍数上看是降低了标准。但迟延履行期间债务利息的多少不仅与利率标准有关,而且与迟延履行期间债务利息的构成内容有关。实际上,根据本解释的方法计算的迟延履行期间债务利息并不一定比之前规定的少,相当一部分案件的结果反而会高。

    首先,在有给付一般债务利息内容的案件中,之前的规定较为原则,没有明确一般债务利息与加倍部分债务利息的关系,处理两者关系,成为法官自由裁量的范围。相当一部分执行案件在计算迟延履行期间的债务利息时,要么根据两者“就高不就低”的原则不计算加倍部分债务利息,要么以2倍金融机构贷款基准利率计算的利息代替一般债务利息。而《解释》明确了加倍部分债务利息具有独立性,该利息不影响一般债务利息的计算。债权人最终取得的利息,除了一般债务利息,还有加倍部分债务利息,这样就比之前规定的方法计算的利息多。而在没有一般债务利息内容的执行案件中,按照《解释》计算的结果确实没有之前规定的高。但是,《解释》适用的利率标准远高于存款利率,与贷款基准利率基本一致,能够体现对被执行人的惩罚,也能够适当补偿债权人的利息损失。

    其次,《解释》确定的利率标准,充分考虑了《解释》的制定背景和迟延履行利息制度在整个执行制度体系中的地位。之前的规定在制定时,并没有强有力的执行威慑机制,执行手段有限,迟延履行利息制度的相关规定,就只能通过提高金钱给付义务的数额形成压力来促使被执行人主动履行义务。而制定《解释》时,我们的执行制度和机制已经大大丰富完善,执行措施更有力度,网络查控机制、限制高消费制度和失信被执行人名单制度等成为执行工作的有力武器。基于这些考虑,我们将迟延履行利息制度对被执行人的惩罚控制在适当范围,着眼于通过各项措施的综合作用,促使被执行人及时履行义务。

    最后,本解释对迟延履行期间债务利息的计算规定更明确具体,减少了法律适用的模糊地带,这本身就是对债权人权益的保护。

    问:一般债务利息和加倍部分债务利息具体如何计算,能否举例说明?

    答:好的。我简单举两个例子说明。

    例一:2015630日生效的法律文书确定,债务人应在三日内支付债权人借款本金10000元;支付自201511日始至借款付清之日止以日万分之五计算的利息;债务人迟延履行的,应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人于201591日清偿所有债务。

    在这个案例中,迟延履行期间的债务利息=借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间的实际天数+借款本金×日万分之一点七五×迟延履行期间的实际天数(405=10000×0.05%×60+10000×0.0175%×60);迟延履行期间开始前的一般债务利息=借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间开始前的实际天数(915=10000×0.05%×183)。债务人应当支付的金钱债务为11320元 (11320=10000+405+915元)。

    例二:2015630日生效的法律文书确定,债务人应在三日内支付债权人侵权损害赔偿10000元;债务人迟延履行的,应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人在201591日清偿所有债务。

    在本案中,迟延履行期间的债务利息=损害赔偿数额×日万分之一点七五×迟延履行期间的实际天数(105=10000×0.0175%×60)。债务人应当支付的金钱债务为10105元(10105=10000+105元)。

    上述两个例子可以作为实践中计算一般债务利息和加倍部分债务利息的参考。

    金钱债务与加倍部分债务利息的清偿顺序

    问:该《解释》确定了金钱债务与加倍部分债务利息的清偿顺序,为什么规定这样的清偿顺序?

    答:本解释规定的被执行人财产不能清偿债务,既指被执行人分次履行的情形,也指被执行人的财产在参与分配程序中不能清偿多份债务时的情形。

    对于被执行人分次履行的情形,我院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》规定了并还原则。《解释》规定的是先本后息原则。这是因为,加倍部分债务利息与一般债务利息不同,计算加倍部分债务利息只是一项执行措施,相比生效法律文书所确定的债权较为次要。所以,加倍部分债务利息应当后于生效法律文书所确定的债权受偿。

    参与分配程序中被执行人财产不足以清偿所有债务的,加倍部分债务利息的清偿顺序也应当根据本解释确定。

    特别说明的是,《解释》规定的清偿顺序,仅是加倍部分债务利息与其他金钱债务的清偿顺序。如,一件借款合同纠纷案件,法院执行的金钱债务有本金、一般债务利息、实现债权的费用和加倍部分债务利息四部分。根据《解释》的规定,加倍部分债务利息应当最后清偿,而本金、一般债务利息和实现债权的费用三部分则可以参照我院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的有关规定确定顺序清偿。

    当然,当事人对清偿顺序另有约定的,应当根据约定的顺序清偿。

    问:在金钱给付案件中,有一部分是生效法律文书确定给付外币的案件,这类案件如何计算加倍部分债务利息?

答:这部分案件也应当根据本解释一般规定计算迟延履行期间的债务利息。但外币案件有其特殊性,需要解决以何种货币计算加倍部分债务利息,以及汇率风险由谁承担两个特殊问题。对这两个问题,《解释》本着对债权人有利的原则进行了规定。本解释规定原则上应当以外币计算,但债权人选择以人民币计算加倍部分债务利息的,人民法院应当准许。如此规定,就是让被执行人承担汇率风险

 

 

 

 

附件3:住建部公布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(全文)

 

住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见

建市[2014]92

中华人民共和国住房和城乡建设部

201471

 

各省、自治区住房城乡建设厅,直辖市建委(建设交通委),新疆生产建设兵团建设局:

  为深入贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神,推进建筑业发展和改革,保障工程质量安全,提升工程建设水平,针对当前建筑市场和工程建设管理中存在的突出问题,提出如下意见:

  一、指导思想和发展目标

  (一)指导思想。以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,加快完善现代市场体系,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用,紧紧围绕正确处理好政府和市场关系的核心,切实转变政府职能,全面深化建筑业体制机制改革。

  (二)发展目标。简政放权,开放市场,坚持放管并重,消除市场壁垒,构建统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的全国建筑市场体系;创新和改进政府对建筑市场、质量安全的监督管理机制,加强事中事后监管,强化市场和现场联动,落实各方主体责任,确保工程质量安全;转变建筑业发展方式,推进建筑产业现代化,促进建筑业健康协调可持续发展。

 

  二、建立统一开放的建筑市场体系

  (三)进一步开放建筑市场。各地要严格执行国家相关法律法规,废除不利于全国建筑市场统一开放、妨碍企业公平竞争的各种规定和做法。全面清理涉及工程建设企业的各类保证金、押金等,对于没有法律法规依据的一律取消。积极推行银行保函和诚信担保。规范备案管理,不得设置任何排斥、限制外地企业进入本地区的准入条件,不得强制外地企业参加培训或在当地成立子公司等。各地有关跨省承揽业务的具体管理要求,应当向社会公开。各地要加强外地企业准入后的监督管理,建立跨省承揽业务企业的违法违规行为处理督办、协调机制,严厉查处围标串标、转包、挂靠、违法分包等违法违规行为及质量安全事故,对于情节严重的,予以清出本地建筑市场,并在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台曝光。

  (四)推进行政审批制度改革。坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向,探索从主要依靠资质管理等行政手段实施市场准入,逐步转变为充分发挥社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用,实现市场优胜劣汰。加快研究修订工程建设企业资质标准和管理规定,取消部分资质类别设置,合并业务范围相近的企业资质,合理设置资质标准条件,注重对企业、人员信用状况、质量安全等指标的考核,强化资质审批后的动态监管;简政放权,推进审批权限下放,健全完善工程建设企业资质和个人执业资格审查制度;改进审批方式,推进电子化审查,加大公开公示力度。

  (五)改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包,是否进入有形市场开展工程交易活动,并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。建设单位应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位,依法办理施工许可、质量安全监督等手续,确保工程建设实施活动规范有序。各地要重点加强国有资金投资项目招标投标监管,严格控制招标人设置明显高于招标项目实际需要和脱离市场实际的不合理条件,严禁以各种形式排斥或限制潜在投标人投标。要加快推进电子招标投标,进一步完善专家评标制度,加大社会监督力度,健全中标候选人公示制度,促进招标投标活动公开透明。鼓励有条件的地区探索开展标后评估。勘察、设计、监理等工程服务的招标,不得以费用作为唯一的中标条件。

  (六)推进建筑市场监管信息化与诚信体系建设。加快推进全国工程建设企业、注册人员、工程项目数据库建设,印发全国统一的数据标准和管理办法。各省级住房城乡建设主管部门要建立建筑市场和工程质量安全监管一体化工作平台,动态记录工程项目各方主体市场和现场行为,有效实现建筑市场和现场的两场联动。各级住房城乡建设主管部门要进一步加大信息的公开力度,通过全国统一信息平台发布建筑市场和质量安全监管信息,及时向社会公布行政审批、工程建设过程监管、执法处罚等信息,公开曝光各类市场主体和人员的不良行为信息,形成有效的社会监督机制。各地可结合本地实际,制定完善相关法规制度,探索开展工程建设企业和从业人员的建筑市场和质量安全行为评价办法,逐步建立“守信激励、失信惩戒”的建筑市场信用环境。鼓励有条件的地区研究、试行开展社会信用评价,引导建设单位等市场各方主体通过市场化运作综合运用信用评价结果。

  (七)进一步完善工程监理制度。分类指导不同投资类型工程项目监理服务模式发展。调整强制监理工程范围,选择部分地区开展试点,研究制定有能力的建设单位自主决策选择监理或其它管理模式的政策措施。具有监理资质的工程咨询服务机构开展项目管理的工程项目,可不再委托监理。推动一批有能力的监理企业做优做强。

  (八)强化建设单位行为监管。全面落实建设单位项目法人责任制,强化建设单位的质量责任。建设单位不得违反工程招标投标、施工图审查、施工许可、质量安全监督及工程竣工验收等基本建设程序,不得指定分包和肢解发包,不得与承包单位签订“阴阳合同”、任意压缩合理工期和工程造价,不得以任何形式要求设计、施工、监理及其他技术咨询单位违反工程建设强制性标准,不得拖欠工程款政府投资工程一律不得采取带资承包方式进行建设,不得将带资承包作为招标投标的条件。积极探索研究对建设单位违法行为的制约和处罚措施。各地要进一步加强对建设单位市场行为和质量安全行为的监督管理,依法加大对建设单位违法违规行为的处罚力度,并将其不良行为在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台曝光。

  (九)建立与市场经济相适应的工程造价体系。逐步统一各行业、各地区的工程计价规则,服务建筑市场。健全工程量清单和定额体系,满足建设工程全过程不同设计深度、不同复杂程度、多种承包方式的计价需要。全面推行清单计价制度,建立与市场相适应的定额管理机制,构建多元化的工程造价信息服务方式,清理调整与市场不符的各类计价依据,充分发挥造价咨询企业等第三方专业服务作用,为市场决定工程造价提供保障。建立国家工程造价数据库,发布指标指数,提升造价信息服务。推行工程造价全过程咨询服务,强化国有投资工程造价监管。 

 

  三、强化工程质量安全管理

  (十)加强勘察设计质量监管。进一步落实和强化施工图设计文件审查制度,推动勘察设计企业强化内部质量管控能力。健全勘察项目负责人对勘察全过程成果质量负责制度。推行勘察现场作业人员持证上岗制度。推动采用信息化手段加强勘察质量管理。研究建立重大设计变更管理制度。推行建筑工程设计使用年限告知制度。推行工程设计责任保险制度

  (十一)落实各方主体的工程质量责任。完善工程质量终身责任制,落实参建各方主体责任。落实工程质量抽查巡查制度,推进实施分类监管和差别化监管。完善工程质量事故质量问题查处通报制度,强化质量责任追究和处罚。健全工程质量激励机制,营造“优质优价”市场环境。规范工程质量保证金管理,积极探索试行工程质量保险制度,对已实行工程质量保险的工程,不再预留质量保证金

  (十二)完善工程质量检测制度。落实工程质量检测责任,提高施工企业质量检验能力。整顿规范工程质量检测市场,加强检测过程和检测行为监管,加大对虚假报告等违法违规行为处罚力度。建立健全政府对工程质量监督抽测制度,鼓励各地采取政府购买服务等方式加强监督检测。

  (十三)推进质量安全标准化建设。深入推进项目经理责任制,不断提升项目质量安全水平。开展工程质量管理标准化活动,推行质量行为标准化和实体质量控制标准化。推动企业完善质量保证体系,加强对工程项目的质量管理,落实质量员等施工现场专业人员职责,强化过程质量控制。深入开展住宅工程质量常见问题专项治理,全面推行样板引路制度。全面推进建筑施工安全生产标准化建设,落实建筑施工安全生产标准化考评制度,项目安全标准化考评结果作为企业标准化考评的主要依据。

  (十四)推动建筑施工安全专项治理。研究探索建筑起重机械和模板支架租赁、安装(搭设)、使用、拆除、维护保养一体化管理模式,提升起重机械、模板支架专业化管理水平。规范起重机械安装拆卸工、架子工等特种作业人员安全考核,提高从业人员安全操作技能。持续开展建筑起重机械、模板支架安全专项治理,有效遏制群死群伤事故发生。

  (十五)强化施工安全监督。完善企业安全生产许可制度,以企业承建项目安全管理状况为安全生产许可延期审查重点,加强企业安全生产许可的动态管理。鼓励地方探索实施企业和人员安全生产动态扣分制度。完善企业安全生产费用保障机制,在招标时将安全生产费用单列,不得竞价,保障安全生产投入,规范安全生产费用的提取、使用和管理。加强企业对作业人员安全生产意识和技能培训,提高施工现场安全管理水平。加大安全隐患排查力度,依法处罚事故责任单位和责任人员。完善建筑施工安全监督制度和安全监管绩效考核机制。支持监管力量不足的地区探索以政府购买服务方式,委托具备能力的专业社会机构作为安全监督机构辅助力量。建立城市轨道交通等重大工程安全风险管理制度,推动建设单位对重大工程实行全过程安全风险管理,落实风险防控投入。鼓励建设单位聘用专业化社会机构提供安全风险管理咨询服务。

 

  四、促进建筑业发展方式转变

  (十六)推动建筑产业现代化。统筹规划建筑产业现代化发展目标和路径。推动建筑产业现代化结构体系、建筑设计、部品构件配件生产、施工、主体装修集成等方面的关键技术研究与应用。制定完善有关设计、施工和验收标准,组织编制相应标准设计图集,指导建立标准化部品构件体系。建立适应建筑产业现代化发展的工程质量安全监管制度。鼓励各地制定建筑产业现代化发展规划以及财政、金融、税收、土地等方面激励政策,培育建筑产业现代化龙头企业,鼓励建设、勘察、设计、施工、构件生产和科研等单位建立产业联盟。进一步发挥政府投资项目的试点示范引导作用并适时扩大试点范围,积极稳妥推进建筑产业现代化。

  (十七)构建有利于形成建筑产业工人队伍的长效机制。建立以市场为导向、以关键岗位自有工人为骨干、劳务分包为主要用工来源、劳务派遣为临时用工补充的多元化建筑用工方式。施工总承包企业和专业承包企业要拥有一定数量的技术骨干工人,鼓励施工总承包企业拥有独资或控股的施工劳务企业。充分利用各类职业培训资源,建立多层次的劳务人员培训体系。大力推进建筑劳务基地化建设,坚持“先培训后输出、先持证后上岗”的原则。进一步落实持证上岗制度,从事关键技术工种的劳务人员,应取得相应证书后方可上岗作业。落实企业责任,保障劳务人员的合法权益。推行建筑劳务实名制管理,逐步实现建筑劳务人员信息化管理。

  (十八)提升建筑设计水平。坚持以人为本、安全集约、生态环保、传承创新的理念,树立文化自信,鼓励建筑设计创作。树立设计企业是创新主体的意识,提倡精品设计。鼓励开展城市设计工作,加强建筑设计与城市规划间的衔接。探索放开建筑工程方案设计资质准入限制,鼓励相关专业人员和机构积极参与建筑设计方案竞选。完善建筑设计方案竞选制度,建立完善大型公共建筑方案公众参与和专家辅助决策机制,在方案评审中,重视设计方案文化内涵审查。加强建筑设计人才队伍建设,着力培养一批高层次创新人才。开展设计评优,激发建筑设计人员的创作激情。探索研究大型公共建筑设计后评估制度。

  (十九)加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式,鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制,调整现行招标投标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备案等环节管理制度,为推行工程总承包创造政策环境工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。

  (二十)提升建筑业技术能力。完善以工法和专有技术成果、试点示范工程为抓手的技术转移与推广机制,依法保护知识产权。积极推动以节能环保为特征的绿色建造技术的应用。推进建筑信息模型(BIM)等信息技术在工程设计、施工和运行维护全过程的应用,提高综合效益。推广建筑工程减隔震技术。探索开展白图替代蓝图、数字化审图等工作。建立技术研究应用与标准制定有效衔接的机制,促进建筑业科技成果转化,加快先进适用技术的推广应用。加大复合型、创新型人才培养力度。推动建筑领域国际技术交流合作。

 

  五、加强建筑业发展和改革工作的组织和实施

  (二十一)加强组织领导。各地要高度重视建筑业发展和改革工作,加强领导、明确责任、统筹安排,研究制定工作方案,不断完善相关法规制度,推进各项制度措施落实,及时解决发展和改革中遇到的困难和问题,整体推进建筑业发展和改革的不断深化。

  (二十二)积极开展试点。各地要结合本地实际组织开展相关试点工作,把试点工作与推动本地区工作结合起来,及时分析试点进展情况,认真总结试点经验,研究解决试点中出现的问题,在条件成熟时向全国推广。要加大宣传推动力度,调动全行业和社会各方力量,共同推进建筑业的发展和改革。

  (二十三)加强协会能力建设和行业自律。充分发挥协会在规范行业秩序、建立行业从业人员行为准则、促进企业诚信经营等方面的行业自律作用,提高协会在促进行业技术进步、提升行业管理水平、反映企业诉求、提出政策建议等方面的服务能力。鼓励行业协会研究制定非政府投资工程咨询服务类收费行业参考价,抵制恶意低价、不合理低价竞争行为,维护行业发展利益。

 

 

 

附件4:云南白药股权纠纷案引发的思考(转载)

 

云南白药股权纠纷案引发的思考

 

历时三年半的原福建首富陈发树与云南红塔集团就云南白药12.32%股权纠纷案,被称为“国内最大股权纠纷案”;于近日落幕并倍受法学界、企业界关注。723日,最高人民法院对该案作出终审判决,判令云南红塔集团返还陈发树22亿元本金及利息,陈发树其他诉讼请求被驳回。

    股权纠纷始末

    陈发树与云南红塔集团之间的股权纠纷案,最早要追溯至2009年。

    2009815日,云南白药发布公告称,接到红塔集团通知,按照相关部门“烟草企业退出非烟投资”的要求,红塔集团拟退出在云南白药的二股东地位。

    2009910日,红塔集团与陈发树签订了《股份转让协议》,约定红塔集团将所持云南白药6581.3912万股无限售条件流通国有法人股以每股33.543元的价格转让给陈发树,占云南白药总股本的12.32%。陈发树在签订《股份转让协议》后的五日内付齐了全额的股权转让款22亿元,云南红塔并向陈发树开具了收款专用发票。

    《股份转让协议》专门约定:自签字之日起生效,但须获得有权国资监管机构批准后”方能实施。正是这一关键条款,为日后的股权纷争埋下了伏笔。

在陈发树支付了22亿元的转让款后两年多的时间里,上述股权转让协议所涉及股份一直未履行过户手续。业内人士分析称,股权迟迟难以过户,与云南白药不断飙涨的股价有关,据了解。从2009910日红塔集团与陈发树签订《股份转让协议》至今,云南白药的股价已从43.92/股涨至最高价119/股。在巨大的利益面前,一桩未完成的交易就变得极为不确定起来。

    诉讼维权经过

    眼见着云南白药的股价飙涨,而上述股权迟迟不能过户,陈发树感觉苗头不对,先是向中国烟草总公司发出行政复议请求,但中烟总公司以信访答复陈不受理其行政复议申请。

    迫于无奈,陈发树对中烟总公司提出了行政诉讼,但北京市相关法院作出裁定,以“不属于法院行政诉讼受理范围”为由拒绝受理该案。

    201111月,陈发树向云南省高院提起民事诉讼,请求判令云南红塔全面履行股份转让议,并要求其泛海所获股息和转增股份及承担案件诉讼费用。

    就在该案一审期间,2012117日,红塔集团的主管部门中烟总公司下发一份文件称:“为确保国有资产保值增值,防止国有资产流失,不同意本次股份转让”此时,云南白药的股价已在50/股左右,而且其间还有派股分红、资本公积转增股份,较陈发树协议买入时,涨幅超过49%。一纸否决文件,令陈发树本可到手浮盈灰飞烟灭。

20121228日,云南省高院一审判决,在确认股份转让合同合法有效的同时,确认云南红塔已及时按约履行了就本案所涉股份转让的有关报批、信息披露等手续,并未违反协议的约定,驳回了陈发树要求云南红塔返还所获云南白药股息和转增股份以及承担诉讼费用的要求。

    陈发树不服云南高院一审判决,于2013年初向最高人民法院提起上诉,仍坚持被云南高院驳回的诉讼请求。

    2014723日,最高人民法院对该案进行最终宣判,撤销此前云南高院作出的民事判决,红塔集团自判决生效之日起10日内向陈发树返还22.076亿元本金及利息,利息标准按同期人民银行贷款利息计算。

至此,这起“国内最大股权纠纷案”尘埃落定。

    该案引发的一系列思考

    思考1:《股份转让协议》签订是否过于草率

    据相关媒体报道,在谈及涉案《股份转让协议》签订当时情景时,当时作为新华都的掌舵人唐骏曾表示“整个收购过程,我们只跟红塔方面见了一面,我花了十分钟时间读了一下股权转让协议,觉得没有问题,就让陈总签字了。”

涉及22个亿的交易金额,仅仅跟红塔方只见了一面,实在是有点说不过去,尽管当下互联网络很是普及,但网络或电话的沟通终究没有面对面来的真实可靠,要么就是收购双方对此事根本不是很上心。想想也是,云南红塔集团总资产几百亿总有的,陈发树能被称为福建首富,固然,在收购上市公司股份过程中,因为有强制性的信息披露,不用去花大量时间去尽职调查,那也是20多亿元的交易,不是2000万呀。

    《股份转让协议》唐骏说花了十分钟读了一下,觉得没问题就让陈总签字了。如此巨大金额的交易协议,就是专业律师读10分钟也不见得肯定没问题,看来是唐总的法律功底不是一般的高呀。按说,陈发树能做得这么成功并在业界享有“中国巴菲特”之美誉,不可能这么草率的,最起码也应该让自己的律师看一看吧,一名经验丰富的律师可以迅速找出合约中的巨大风险和隐患并会想办法尽可能的降低或化解。笔者分析更大的可能是陈发树出于对唐骏的盲目信任与崇拜吧,否则还真难以解释。

    思考2:《股份转让协议》究竟效力如何?

    该案在云南高院一审时,云南高院确认《股份转让协议》有效,而最高人民法院此次终审撤销云南高院一审判决,显然是不认同云南高院这一有效认定。按说,如果最高院认定《股份转让协议》无效,应当驳回陈发树全部诉讼请求,而不是按无效合同规定直接判令红塔集团返还本金及利息,笔者分析最高院显然是出于案结事了考虑。

    之所以对《股份转让协议》效力认定产生偏差,主要还是基于该协议中一方面约定自签订之日起生效,陈发树应在生效后五日内支付全部股权转让款,另一方面又附加但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施”规定。实质上,起草协议一方有意将“生效”和“实施”区分开来,协议的“生效”是为了付款,协议的“实施”则是为了股份过户,相信交易双方当时也是这种考虑

    《合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高法院2009年颁布的《合同法司法解释(二)》又专门指出,该强制性规定指的是效力性强制性规定。而国有资产或企业国有资产的转让,要经过国有资产相关主管部门批准之规定则是见之于200810月通过的《中华人民共和国企业国有资产法》和20035月通过的《企业国有资产监督管理暂行条例》,从立法层次上符合《合同法》第五十二条规定,另这一规定显系效力性强制性规定,违反该规定的自然是无效合同

    因此说,涉及到国有资产转让的合同,不是说双方当事人约定了合同什么时候生效合同就自然生效,合同生不生效,关键取决于相关主管部门的批准。只有相关主管部门批准了,合同才算正式生效。回头看陈发树与红塔集团签订的《股份转让协议》,应当认定是合同成立但未生效,属于效力待定,主管部门最终批了,合同就生效了,主管部门最终不批,相当于合同无效或不生效

    思考322亿的股权转让款为何要一次性支付

    本次交易中,陈发树在签订《股份转让协议》后的五日内付齐了全额的股权转让款22亿元,云南红塔并向陈发树开具了收款专用发票。显然,22亿的股权转让款是一次性支付。

    在并购实践中,一次性支付全部价款而且是在交易文件后立即支付的,实在是罕见。一般都会在相关交易文本中设置一定的先决条件,只有这些设定的先决条件成就,各方当事人才会有实质性开始履约。也有的交易会要求交易文件签订后先付一部分定金,剩余部分按进度付款或满足特定条件后一次性支付。还有的交易双方信任度不高的情况下,可以要求对方委托银行出具履约付款保函或要求第三方对交易资金实施监管等。这些都是规避风险的有效手段,实践中也很常用。

    陈发树之所以一次性向云南红塔支付22亿的股权转让款,笔者分析这应当是云南红塔方面的交易条件,如果不能一次性付款,那么此次交易交易达成的可能性就极低,甚至说没有。那么陈发树本人对一次性支付22亿股权转让款的后果或风险不清楚么?显然陈是很清楚的,笔者分析一方面陈是基于之前中烟总公司要求云南红塔退出非烟投资的函,政策上肯定能获得支持,审批不会有问题,另一方面可能是云南红塔方面经办人员对报批有极强的信心和承诺,短时间内肯定能完成。综合权衡之下,陈就一次性支付了22亿元,随之开始就陷入了漫长的等待。

    在商言商,凡事脱离惯常规律太多,风险一定会特别大,一定要慎之又慎。在安全性和收益性之间选择,当然安全还是优先考虑的

    思考4:涉及报批权利义务如何约定?

    本案中,《股份转让协议》对向相关国资监管部门报批的权利义务约定不明或是过于简略,笔者认为这是后来产生纠纷的一个重要原因。

    每一笔交易中都会有关键环节或流程,关键环节会对整个交易产生决定性的作用,稍有不慎,前期所有努力可能就会付之东流。因此,交易中关键环节的细化就尤为重要。而对国有资产收购来说,向相关国资监管部门的报批就是其间的关键环节,这一环节中各方当事人权利义务应当有较为详细的约定才行。

    在这里,笔者在外资企业收购报批的基础上,试着给出一些个人建议以供参考:

    1、首先应当确定报批主体,并要求报批主体在交易文件签订后一定日期内完成报批工作的履行。报批主体通常是转让一方和公司,如报批主体不按协议约定履行报批义务的,一定要有完备的补救措施救济途径。实践中,如报批主体不按约履行报批义务,受让方可以限期催告,催告期内仍不履行的,受让方可解除合同。另受让方也可诉请报批主体履行报批义务,在法院判决后报批主体仍不履行的,受让方也可解除合同并要求赔偿损失。

    2、其次就报批后果作明确约定。向相关国资监管部门报批交易合约,得到的结果无非两种:一是获得批准,一是未获批准。如获得主管部门批准,相对而言皆大欢喜,整个交易得以顺利实施;如未获主管部门批准,受让方可要求返还已支付价款并赔偿损失。如受让方先行参与公司经营但交易未获主管部门批准的,其因先行参与而获得实际收益的,应当扣除相关的经营成本和费用后,返还转让方。

    3、最关键一点,一定要给报批及主管部门审批设定一个截止期限,不能久拖不决。报批期限双方可以约定,主管部门审批时限原则上要参考该部门以往惯例。总之,审批时间拖得越久,一方面是资金成本会居高不下,另一方面会使得整个交易发生变数。

    思考5:审批期间收益归属?

    一般而言,国有资产转让在报批期间,市场价值波动不大,但涉及到上市公司特别是遇有波段行情,则审批期间其资产价值往往会发生较大变化,一如本案中的云南白药。这类情况通常发生在审批久拖不决的情形下。

    对于审批期间转让标的发生的市场波动,可能会产生收益,也可能会产生损失,如果云南白药股价在陈发树与云南红塔签订《股份转让协议》后持续下跌,相信中烟总公司早就批准了该笔交易。这些收益或损失由哪一方来享有或承担,原则上要视主管部门批准结果而定。如果主管部门最终未能批准该笔交易,则所有的收益或损失都由转让一方来承担;如果主管部门最终审批通过该笔交易,原则上这些收益或损失由受让方承担,但考虑到有时市场波动较大,转让方和受让方可以商讨约定一定的临界值,如收益或损失超过这一临界值,双方按一定的比例承担。

《股份转让协议》在获主管部门批准后,由原来的效力待定合同变为有效合同,进而其效力向前追溯到合同签订之初,这也是受让方原则上承担收益或损失的基本原理。但实践中较多的是,像本案一样,都是受让方先支付价款,再履行报批手续,受让方必须多留一个心眼,如主管部门审批过程久拖不决且最终未能获得批准,其丧失的资金成本和机会成本是相当大的。受让方可以约定一定期间内未获批准的,转让方只返还本金不支付资金成本;如超过一定期间最终未获批准的,转让方在返还本金同时应支付资金成本,具体资金成本和约定的不同期间成正比

    结语

    一场22亿的投资,盈利以十亿计,最终换来的是5年的低息贷款收益。从财务上说,陈发树是亏大了;但从道义上讲,陈发树却赢得了人心。

    本质上说,云南红塔交易中的反水,虽冠以未获中烟总公司批准通过,但明眼人都看的出来,完全是由于巨大的经济利益在作祟。这完全是违背市场规则和契约精神的。试想,如果陈发树和云南红塔签订《股份转让协议》后,云南白药股价持续下跌,到时的损失肯定还是由陈发树本人承担的,到时又会以市场规则和契约精神说事。官字两张口,怎么说都有理,虽然是民间戏言,但还是蕴含了一定道理的

    随着国有企业启动二次改革,发展混合所有制改革的推进,社会资本一直担心在这个过程中没位置,没话语权。此次云南白药股权纠纷,更是给诸多的民营资本生动上了一课。6月以来,重庆、河北、河南等地放开上万亿国有项目,但民资不敢进入就是例子。真正实现国资、民资的平等化和对等化,我们还有很长的路要走。

 

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